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Note d’information sur les mécanismes de recours dans le cadre de Marchés de Développement International

Janvier 2023

La Note d’information sur les mécanismes de recours dans le cadre de marchés de développement international, entrée en vigueur en août 2022, est avant tout conçue pour être utilisée par tout soumissionnaire^{Footnote 1} impliqué dans un processus concurrentiel ou tout entrepreneur^{Footnote 2} sous contrat avec le ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement.

Certaines informations contenues dans ce document ont été reproduites ou adaptées de documents fournis par d’autres entités du gouvernement fédéral, telles que le Tribunal canadien du commerce extérieur, la Cour d’appel fédérale et le Bureau de l’ombudsman de l’approvisionnement.

1. Objet

Affaires mondiales Canada (« le Ministère ») a mis en place un processus de contrôle de la qualité (CQ) pour les demandes de propositions (DDP) ainsi que des protocoles rigoureux d’évaluation des propositions, afin de préserver l’intégrité de tout processus d’approvisionnement. Le Ministère a aussi des mécanismes de recours internes, qui permettent :

• au soumissionnaire de contester la conduite d’un processus d’approvisionnement ou d’exprimer leur désaccord relativement à un processus d’approvisionnement, s’il juge que le débreffage et les discussions informelles ont été insuffisants et insatisfaisants;
• à un entrepreneur sous contrat avec le Ministère de soulever tout enjeu à la suite de l’attribution du contrat.

La présente note a pour but de fournir de l’information pertinente aux soumissionnaires ou entrepreneurs qui désirent déposer une plainte par la voie d’un mécanisme de recours officiel. La note d’information décrit également les rôles et les responsabilités des personnes qui interviennent dans les différents mécanismes, à savoir :

• le mécanisme d’examen interne du Ministère;
• le Tribunal canadien du commerce extérieur;
• le Bureau de l’ombudsman de l’approvisionnement;
• la Cour d’appel fédérale.

Souvent, des discussions entre les parties concernées par le processus d’approvisionnement ou la gestion d’un contrat peuvent permettre de régler les problèmes et les plaintes, car elles permettent de fournir des renseignements supplémentaires aux soumissionnaires ou entrepreneurs et de répondre à la plupart de leurs questions et préoccupations. Tous les efforts nécessaires devraient être déployés pour régler à l’amiable les différends et les revendications. Néanmoins, si les parties ne parviennent pas à s’entendre, des mécanismes de recours sont disponibles, tels que décrits dans la présente note d’information.

2. Mécanismes de recours

Mécanismes de recours pour les processus de sollicitation

2.1 Mécanisme d’examen interne

Le Ministère a mis en place un mécanisme d’examen interne (MEI) pour le règlement des contestations relatives aux soumissions, en particulier lorsque l’impartialité du processus d’approvisionnement est mise en doute.

Le MEI du Ministère est un processus déclenché après le débreffage au lieu de passer directement à un processus externe de contestation, tel que le Tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE) ou le Bureau de l’ombudsman de l’approvisionnement (BOA). Au moment de soumettre une plainte, le soumissionnaire doit présenter le formulaire de requête de mécanisme d’examen interne (PDF, 2 pages, 1,8 Ko) à l’autorité contractante indiquée dans le document de demande de propositions (DDP). Si un soumissionnaire décide de s’adresser directement au TCCE, il renonce à la possibilité d’avoir recours au MEI ultérieurement. Toutefois, dans le cas d’une plainte déposée auprès du BOA, il est très probable que le BOA redirige le soumissionnaire en l’encourageant à avoir recours au processus interne du Ministère. Durant le processus d’examen, il est demandé à la partie plaignante de limiter ses interactions avec le personnel du Ministère.

Si, même après en avoir discuté avec le Ministère, le soumissionnaire n’est pas satisfait d’un processus d’approvisionnement, il peut présenter le formulaire de requête de MEI à l’autorité contractante indiquée dans la DDP. Le chef d’équipe de projet ou agent principa l^{Footnote 3} et les agents de négociation des marchés sont conjointement responsables de compiler toute l’information relative à la requête du soumissionnaire, d’analyser le cas et de rédiger une réponse. L’autorité contractante répond ensuite au soumissionnaire en lui faisant parvenir une lettre officielle contenant les détails de l’analyse et la position officielle au terme du MEI.

2.2 Tribunal canadien du commerce extérieur^{Footnote 4}

a) Champ de compétences et mandat

Le TCCE permet aux entreprises canadiennes et étrangères d’avoir accès à des processus justes, transparents et opportuns pour l’étude de cas de recours commerciaux et de plaintes concernant l’approvisionnement du gouvernement fédéral assujetti à tout accord commercial applicable. Un fournisseur potentiel peut porter plainte auprès du TCCE concernant toute activité d’approvisionnement, s’il juge que tout aspect du processus d’achat assujetti à un accord commercial est inéquitable ou discriminatoire.

En vertu du mandat qui lui est confié, le TCCE peut recevoir les plaintes portant sur n’importe quel aspect du processus d’approvisionnement, et ce, jusqu’à l’adjudication du contrat; il peut également faire enquête et rendre des décisions. Afin de statuer sur une plainte, le Tribunal doit déterminer si l’institution fédérale responsable de l’approvisionnement faisant l’objet de l’examen a respecté les obligations prescrites dans les accords commerciaux et toute autre règle de procédure en conformité avec le (ci-après, le « Règlement »).

b) Motifs de la plainte

Le Tribunal examine les plaintes portant sur les appels d’offres et l’adjudication effective ou proposée de contrats spécifiques. Aux termes du Règlement, les contrats désignés sont ceux qui sont décrits aux chapitres portant sur l’approvisionnement des accords commerciaux. Une plainte peut porter sur n’importe quel aspect du processus d’approvisionnement et toucher une ou plusieurs règles de procédure énoncées dans les chapitres portant sur l’approvisionnement des accords commerciaux.

c) Délais

Bien que les processus du TCCE prévoient des exceptions aux limites de temps (procédure expéditive ou procédure prolongée pour le processus d’enquête du Tribunal), le dépôt d’une plainte est habituellement assujetti aux délais suivants :

1. Dépôt d’une plainte au Tribunal par un fournisseur/soumissionnaire : Dans les dix (10) jours ouvrables suivant la date où le fournisseur/soumissionnaire a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte.
2. Dépôt d’une plainte auprès du Tribunal si le fournisseur potentiel a présenté une opposition à l’institution fédérale concernée : Dans les dix (10) jours ouvrables suivant la date où le fournisseur/soumissionnaire a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus de l’institution fédérale de prendre des mesures correctives, à condition qu’il ait présenté son opposition dans les dix (10) jours ouvrables mentionnés au paragraphe précité.
3. Le TCCE détermine s’il doit réaliser une enquête : Dans les cinq (5) jours ouvrables suivant le dépôt de la plainte.
4. Si le TCCE refuse d’enquêter sur la plainte : Avise la partie plaignante de la décision et lui communique ensuite les motifs généralement dans un délai de quinze (15) jours suivant la décision de ne pas enquêter.
5. Rapport de l’institution fédérale en réponse à la plainte : Dans les vingt-cinq (25) jours suivant la date de réception de la décision du Tribunal d’enquêter sur une plainte en déposant auprès du Tribunal un rapport de l’institution fédérale (RIF) via la ressource assignée de Justice Canada, accompagné d’une déclaration qui traite de façon détaillée  toutes les questions à l’origine de la plainte
6. Réponse du plaignant au RIF reçu : Dans les sept (7) jours suivant la réception du RIF.
7. Le Tribunal annonce ses conclusions et ses recommandations : Dans les quatre-vingt-dix (90) jours suivant la date de dépôt de la plainte.

Le Tribunal rend normalement sa décision en s’appuyant sur les exposés écrits. Toutefois, si les renseignements sont insuffisants ou contestés, le Tribunal peut, de sa propre initiative ou à la demande d’une partie, prévoir une audience publique durant laquelle les parties et  les conseillers se présentent devant le Tribunal. Les procédures, lors d’une  audience, sont plus officielles. Des témoins peuvent être appelés à témoigner sous serment ou à faire une affirmation solennelle, et il y a transcription des délibérations. Une audience peut avoir lieu pour diverses raisons, notamment pour régler un différend portant sur des faits précis avant de pouvoir résoudre la plainte, différend que le Tribunal ne peut régler en se fondant sur le dossier. Une audience doit être demandée le plus tôt possible au cours du processus d’examen.^{Footnote 5}

2.3 Bureau de l’ombudsman de l’approvisionnement

Dans les cas où le mandat du TCCE ne s’applique pas, le BOA peut examiner une plainte relative à l’attribution d’un marché pour l’achat de biens d’une valeur inférieure à 25 000 $ et de services d’une valeur inférieure à 100 000 $. Bien que le BOA ne peut revoir les plaintes qui relèvent du mandat du TCCE ou qui sont l’objet d’une instance judiciaire, il peut toutefois être pertinent de l’informer du sujet de la plainte. La plainte pourrait identifier un problème systémique auquel s’intéresse le BOA et qui pourrait faire partie de ses plans quant à l’examen des pratiques d’approvisionnement des organisations fédérales.  Quoi qu’il en soit, les soumissionnaires sont encouragés de tenter de régler le problème avec l’organisation fédérale concernée avant de soumettre une plainte. Le BOA peut également examiner des plaintes relatives à l’administration d’un contrat peu importe sa valeur et fournir aux fournisseurs et ministères fédéraux un service de règlement de différends contractuels quant aux litiges liés à l’interprétation ou à l’application des modalités d’un contrat. Ces deux derniers mandats seront détaillés davantage à la section de la note d’information touchant les mécanismes de recours disponibles après l’attribution d’un contrat.

a) Objectif et fonctions

Le BOA est une organisation indépendante qui détient un mandat pangouvernemental. L’objectif global du BOA est de renforcer l’équité, l’ouverture et la transparence des marchés fédéraux.

Les quatre fonctions principales^{Footnote 6} de l’ombudsman de l’approvisionnement consistent à :

1. Examiner les pratiques d’acquisition de matériel et de services des ministères pour en évaluer l’équité, l’ouverture et la transparence, et présenter, le cas échéant, au ministère concerné des recommandations pour les améliorer;
2. Examiner toute plainte relative à l’attribution d’un contrat en vue de l’acquisition de biens dont la valeur est inférieure à 25 000$ et d’un contrat de services dont la valeur est inférieure à 100 000$;
3. Examiner toute plainte relative à l’administration de tout contrat en vue de l’acquisition de matériel ou de services par un ministère, peu importe la valeur du contrat;
4. Veiller à donner l’accès à un mécanisme de règlement extrajudiciaire des différends lorsque les deux parties concernées conviennent d’y participer;

Le modèle opérationnel du BOA encourage les parties à discuter de manière ouverte et directe. Un rôle important du BOA est de guider les fournisseurs et les ministères à travers les problèmes en se fondant sur la compréhension de leurs exigences et préoccupations respectives. Le but de cette approche est de faciliter les résolutions efficaces de manière efficiente et en temps opportun.

Les enquêtes du BOA sur une plainte comprennent la révision de documents soumis par le plaignant et par le ministère; elles ne comprennent pas des entrevues ou des déclarations de témoins. La décision découlant de la plainte est rendue strictement d’après l’information soumise au Bureau.

Le BOA n’a pas le pouvoir d’annuler ou de modifier des marchés, d’imposer des sanctions, des pénalités ou des recours, mais peut recommander qu’un ministère dédommage un fournisseur à la suite de plaintes concernant l’attribution d’un contrat.

b) Délais

1. Dépôt d’une plainte auprès du BOA par un soumissionnaire : Trente (30) jours ouvrables suivant l’avis publique de l’attribution du marché ou après la date à laquelle le plaignant a eu connaissance de l’attribution du marché ou celle où il aurait raisonnablement dû en avoir connaissance.
2. Dépôt d’une plainte auprès du BOA par un soumissionnaire, si le ministère contractant a déjà été contacté : Trente (30) jours ouvrables suivant le refus du ministère contractant de donner suite à son opposition.
3. Le BOA décide d’examiner la plainte : Dans les dix (10) jours ouvrables suivant le dépôt de la plainte. Le BOA doit aviser le plaignant et le ministère contractant de sa décision et fournir une copie de la plainte à ce ministère.
4. Le ministère contractant répond à la plainte : Dans les quinze (15) jours ouvrables suivant la réception de l’avis du BOA.
5. Le BOA annonce ses conclusions et recommandations : Dans les cent vingt (120) jours ouvrables suivant le dépôt de la plainte.

En règle générale, le BOA essaie d’aider les parties à régler leur différend de manière informelle et à l’amiable avant que le dossier ne soit soumis à une instance supérieure. À cet effet, quand un problème concernant l’attribution d’un marché est porté à l’attention du BOA, la procédure normale consiste à communiquer avec la personne identifiée dans la DDP du Ministère. Quand l’approche informelle ne fonctionne pas, le BOA communique avec le SM du développement international pour aborder la question d’une manière officielle. Il peut s’agir de fournir des copies des plaintes écrites du fournisseur, ou d’informer le Ministère du lancement d’un examen des plaintes.

2.4 Cour d’appel fédérale^{Footnote 7}

En dernier recours pour adresser les plaintes des soumissionnaires, les décisions rendues par le TCCE peuvent être portées en appel auprès de la Cour d’appel fédérale.

a) Champ de compétences et mandat

Essentiellement, la Cour d’appel fédérale a pour mandat de veiller à ce que la législation fédérale soit interprétée et appliquée uniformément dans l’ensemble du Canada par le gouvernement fédéral et ses mandataires, de contrôler la légalité des décisions des instances fédérales et de servir de juridiction nationale d’appel et de révision à l’égard des décisions de la Cour fédérale, de la Cour canadienne de l’impôt et des divers offices, commissions, tribunaux et décideurs administratifs fédéraux.

L’une des principales fonctions de la Cour d’appel fédérale consiste à contrôler la légalité des décisions des offices, commissions, tribunaux et décideurs administratifs fédéraux, au nombre desquels figurent les ministres et le TCCE.

Toute demande de contrôle judiciaire doit reposer sur le fait que l’office, la commission ou le tribunal fédéral, selon le cas :

1. A agi sans compétence, outrepassé celle-ci ou refusé de l’exercer;
2. N’a pas observé un principe de justice naturelle ou d’équité procédurale ou toute autre procédure qu’il était légalement tenu de respecter;
3. A rendu une décision ou une ordonnance entachée d’une erreur de droit, que celle-ci soit manifeste ou non au vu du dossier;
4. A rendu une décision ou une ordonnance fondée sur une conclusion de fait erronée, tirée de façon abusive ou arbitraire ou sans tenir compte des éléments dont il dispose;
5. A agi ou omis d’agir en raison d’une fraude ou de faux témoignages;
6. A agi de toute autre façon contraire à la loi.^{Footnote 8}

b) Délais

1. Dépôt d’un avis de demande de contrôle judiciaire par le requérant : Dans les 30 jours suivant la première communication de la décision ou de l’ordonnance en question.
2. Signification de l’avis aux parties défenderesses par le requérant : Dans les dix (10) jours suivant le dépôt de l’avis de demande (pièce 1).
3. Dépôt de la preuve de signification auprès de la Cour par le requérant : Dans les dix (10) jours suivant la signification de l’avis (pièce 2).
4. Dépôt de l’avis de comparution par les parties défenderesses : Dans les dix (10) jours suivant le dépôt de la preuve de signification de l’avis de demande (pièce 3).
5. Signification et dépôt des affidavits du requérant : Dans les trente (30) jours suivant la délivrance de l’avis de demande (pièce 1).
6. Signification et dépôt des affidavits  des parties défenderesses : Dans les trente (30) jours suivant la signification des affidavits du requérant (pièce 5).
7. Contre-interrogatoire par toutes les parties : Dans les vingt (20) jours suivant le dépôt des affidavits des parties défenderesses (pièce 6).
8. Signification et dépôt du dossier du requérant : Dans les vingt (20) jours suivant le contre-interrogatoire des deux parties (pièce 7).
9. Signification et dépôt du dossier des parties défenderesses : Dans les vingt (20) jours suivant la signification et le dépôt du dossier du requérant (pièce 8).
10. Demande d’audience : Dans les dix (10) jours suivant la signification du dossier des parties défenderesses (pièce 9).

La Cour détermine le lieu, le jour et l’heure où l’audition sera tenue et le Service administratif des tribunaux judiciaires (greffe) en informe les parties.

Mécanismes de recours pour les contrats

2.5 Règlement des différends à l’interne

Suite à l’attribution d’un contrat, et dans un effort de régler à l’amiable tout différend ou toute revendication, le mécanisme d’examen interne (MEI) est disponible aux soumissionnaires pour faciliter la résolution des différends.  Le processus de résolution des différends est intégré aux modalités des contrats d’aide au développement international.

a) Objectif et fonctions

La clause contractuelle intitulée « Règlement extrajudiciaire des différends » assure qu’à la signature du contrat, les parties conviennent de faire tous les efforts raisonnables, de bonne foi, pour régler à l’amiable tout différend ou toute revendication qui découle du contrat par des négociations entre les représentants des parties ayant autorité à régler un différend. Néanmoins, si les parties n’arrivent pas à un accord, le Ministère a mis en place un mécanisme à l’interne de règlement des différends après l’attribution d’un contrat. Le processus d'administration du contrat suivra le processus standard du MEI.

Dans le cas où aucun règlement n’est atteint par ce processus interne, les parties consentent à participer pleinement à tout processus de règlement des différends proposé par l’Ombudsman de l’approvisionnement, et d’en assumer les coûts, tel que détaillé au paragraphe 2.6 suivant ainsi que dans les dispositions générales du contrat.

2.6 Bureau de l’Ombudsman de l’approvisionnement (BOA)

a) Objectifs et fonctions

Le BOA offre un service de règlement extrajudiciaire des différends (RED) relatifs à l’interprétation ou l’application des termes et conditions d’un contrat. Le RED est un processus confidentiel et volontaire conçu pour régler les différends avec l’aide d’une tierce partie neutre.

Le BOA a aussi pour rôle d’examiner les plaintes quant à la gestion d’un contrat attribué, peu importe la valeur de celui-ci. Sous ce rôle, le BOA ne peut faire de recommandations qui a) modifient les modalités d’un contrat ou b) offrent un recours autre que ceux précisés dans le contrat.

b) Délais

i. Règlement extrajudiciaire des différends

Suite à une demande faite par une des parties au contrat :

1. Le BOA communique avec l’autre partie au contrat pour leur demander leur consentement à participer : dans les dix (10) jours ouvrables suivant la demande initiale.
2. L’autre partie au contrat répond au BOA en précisant leur intention : dans les dix (10) jours ouvrables de la communication initiale du BOA.
3. Lancement du processus de règlement extrajudiciaire des différends ou annulation de la demande initiale : dans les dix (10) jours ouvrables suivant la réponse de l’autre partie. Si tous acceptent de participer et d’assumer les coûts, le BOA soumet une proposition de RED. S’il n’y a pas d’entente de participation entre les parties, le BOA avise la partie requérante que leur demande ne peut être accordée.

ii. Administration de contrat

1. Dépôt de la plainte auprès du BOA par le consultant : dans les trente (30) jours ouvrables suivant la date à laquelle le plaignant a eu connaissance du sujet de sa plainte ou celle où il aurait raisonnablement du en avoir connaissance.
2. Dépôt de la plainte auprès du BOA par le consultant si le ministère a déjà été contacté : dans les trente (30) jours ouvrables suivant la date à laquelle le ministère a rejeté l’objection du consultant.
3. Le BOA décide d’examiner ou non la plainte : dans les dix (10) jours ouvrables suivant le dépôt de la plainte. Le BOA doit aviser le plaignant et le ministère de sa décision et fournir une copie de la plainte à ce ministère.
4. Le BOA annonce ses conclusions et recommandations : dans les cent vingt (120) jours ouvrables suivant le dépôt de la plainte.

3. Conclusion

L’obligation de suivre un processus d’approvisionnement juste, transparent et ouvert est énoncée dans la Directive sur la gestion de l’approvisionnement du CT, les accords commerciaux et le cadre juridique en vigueur. Les ministères doivent veiller à ce que des mécanismes de gestion adéquats soient en place afin de protéger l’intégrité du processus d’approvisionnement. À l’interne, le Ministère a mis en place de nombreuses mesures visant à garantir l’intégrité du processus d’approvisionnement, telle qu’un comité de révision des évaluations et un mécanisme de contrôle de la qualité indépendant, ainsi qu’à assurer une gestion adéquate des contrats. Il a de plus mis en place un mécanisme de recours pour les processus de sollicitation et les contrats en vue de bâtir et d’entretenir des relations positives avec la communauté des fournisseurs et de s’assurer que toute préoccupation est entendue et traitée de manière efficiente et efficace.

Schéma des mécanismes de recours

Mécanismes de recours pour les processus de sollicitation

Le schéma ci-haut démontre l’évolution des mécanismes de recours pour les processus de sollicitation à partir des premières étapes jusqu’à l’implication du système judiciaire fédéral. En premier lieu, les individus qui utilisent les mécanismes de recours pour les processus de sollicitation doivent recourir à un mécanisme d’examen interne. Pour les exigences assujetties aux accords commerciaux, le Tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE) pourra enquêter alors que pour les besoins en services de moins de 100 000 $, le Bureau de l’Ombudsman de l’approvisionnement (BOA) s’appliquera. Tout besoin d’escalader la demande davantage ira ensuite à la Cour d’appel fédérale.

Mécanismes de recours et processus de contestation des contrats

Le schéma ci-haut démontre l’évolution des mécanismes de recours et processus de contestation lorsqu’un contrat a été octroyé, à partir des premières étapes jusqu’à l’implication d’un tribunal de juridiction compétente. En premier lieu, les individus qui utilisent les mécanismes de recours et processus de contestation des contrats doivent se fier à un processus de règlement des différends à l’interne. Le Bureau de l’Ombudsman de l’approvisionnement (BOA) peut être impliqué au dossier pour appliquer le règlement extrajudiciaire des différends (RED) ou encore au niveau des questions relatives à l’administration du contrat. Tout besoin d’escalader la demande davantage ira ensuite à un tribunal de juridiction compétente.